Comentarios sobre el decreto 1277/2012, reglamentario de la ley 26741

Comentarios sobre el decreto 1277/2012, reglamentario de la ley 26741(*)

Por Roberto Antonio Punte

Este decreto se presenta como reglamentario de los tres primeros artículos de la ley 26741,- que por hipérbole ha sido denominada “de Soberanía Hidrocarburífera”. En dicha ley se trata, además, en sus artículos 4 a 6, el que debiera ser el órgano de planeamiento para lograr dichas políticas, el Consejo Federal de Hidrocarburos, y, en los restantes, arts.7 a 18, aspectos de la expropiación de parte del paquete accionario de YPF, que sigue siendo una sociedad privada, pero pasaría a tener mayoría estatal en su propiedad, cumplidos los pasos expropiatorios.-

Aunque en su artículo 2º se asumen facultades derogatorias de leyes (“derógase toda otra disposición legal que se oponga a la presente”), el decreto no es un DNU reglado en el art.99 inc.3º CN, pues asume técnicamente la forma de norma de ejecución y reglamentaria, tal como surge del texto del primer artículo y su cita de los incisos 1º y 2º del art. 99 de la Constitución. Está pues sujeto a los términos autorizados por la ley 26741 y varios límites constitucionales, en cuanto se inserta en la prelación del art.31 CN, como norma de cuarta categoría, subordinada a los tratados, la Constitución y demás leyes, tanto la 26741, como las restantes vigentes. Otra restricción se le impone en cuanto no puede alterar el espíritu de la ley que le da origen (art. 99 inc.2º CN) ni crear obligaciones que no emerjan de la misma (arts.14º el goce los derechos y libertades será “conforme las leyes “..; 19º .. “ningún habitante.. será obligado a hacer lo que no manda la ley..”; 17º: “ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley..”).-

Esto es pertinente, sea recordado, pues se han levantado objeciones a su “Anexo 1” (y único) -que en buena técnica debiera integrar el cuerpo mismo del decreto- por contener disposiciones que parecen desbocarse de estos cauces, excediendo lo reglamentario, y, como algunos han señalado, no solo toca aspectos de la ley que propende instrumentar el recupero del perdido autoabastecimiento, reiterando y actualizando leyes precedentes que lo ponen como objetivo de “interés nacional”, sino que legisla nuevas obligaciones y crea institutos no previstos en la ley de origen.-

Ahora bien, yendo al texto de la norma, llama la atención en primer término que entre sus fundamentos se ponga expresamente que es competencia- al parecer de pretensión exclusiva y por ende excluyente- del Ejecutivo fijar la “Política Nacional” en materia de explotación, industrialización, transporte y comercialización de los hidrocarburos, lo que, por de pronto, se aparta de la ley 26741, que, en cambio, encomienda al Ejecutivo –art.2º- actúe de modo concurrente con las Provincias, e incluso menciona la participación de la iniciativa privada. Y no podría ser de otro modo pues el art.124 de la Constitución reconoce a las provincias “el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”, de modo pleno, liso y llano, o sea sin desmembramientos o distinciones entre dicho dominio y la potestad de sus decisiones sobre su uso y goce, lo que además ratificó el Congreso en la denominada “ley corta” Nº26197, sin alteración en la reciente reforma, que, por el contrario admitió el pertinente rol provincial en las decisiones, y además creó el órgano que sí podría haber sido reglamentado y no lo fue: el “Consejo Federal de Hidrocarburos”, lo que nos coloca ante una importante omisión en el decreto que razonablemente podría haber asumido el aspecto de apoyo organizativo, sin perjuicio de lo que más abajo se indica sobre la posibilidad de inmediata constitución de dicho Consejo. Y esto queda aún más de resalto, pues, en cambio de lo dispuesto por el Congreso y promulgado por el mismo Ejecutivo (Dto.660/12) se ha creado en su lugar una comisión centralizada, dependiente del PEN, la “Comisión de Planificación y coordinación estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas”, que, curiosamente no depende del ministerio especifico, o sea, el de Planificación, Inversión Pública y Servicios, sino del de Economía y Finanzas Públicas, lo que aparece como una inconsistencia más ligada a la coyuntura que a una decisión reorganizativa de la toma de decisiones públicas.-

Cuando se trata de interpretar la facultad central de “fijar políticas” en materias de “interés nacional”, cabe advertir que esto no implica otorgar otras facultades propias que la Constitución y las leyes establecen. Para ilustrar esto, puede tomarse la actual previsión constitucional del artículo 75 inc.30, sobre los casos de establecimientos de utilidad nacional sitos en territorios locales. Expresa, con buen criterio, que recoge una larga experiencia jurisprudencial y doctrinaria, que las provincias conservan plenas sus facultades, sólo restringidas en cuanto que no interfieran con los fines del establecimiento, lo que, por cierto, no puede presumirse.-

Cabe advertir que, dentro del espíritu de federalismo cooperativo y concertado de la ley 26741, habiendo sido el mismo creado por la ley, con bastantes precisiones reglamentarias -arts.4º/6º- las provincias y la CABA- podrían, sin esperar reglamentación ejecutiva alguna, designar sus representantes al Consejo Federal y pedir al PEN hiciera lo propio, teniendo este Consejo facultades propias delegadas por la ley como para dictar su propio reglamento, y bien podría asumir la confección del Plan propuesto en el decreto.-

En lo inmediatamente operativo, se sinceran prácticas vigentes apoyadas en las facultades de emergencia económica del 2002, derogando una serie de principios de apertura al capital privado, con un giro de 180º en la política establecida a principios de los noventa, pues quedan formalmente sin efecto para el sector las reglas de desregulación y libertad de exportación e importación (Dto.1212/89 arts.1º, 6º y 9º), libre disponibilidad del producto (Dto.1055/89) y vinculación de los precios de comercialización exterior con los precios del mercado internacional (Dto.1589/89).-

Otro aspecto de esta observación es que el decreto pretende fundar nuevas facultades en algo que aún no existe, y, que, eventualmente, debiera surgir del nuevo Consejo Federal, esto es, el “Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas”, que según el articulado habrá de redactarse, por lo que no cabe duda que si no ha sido hecho, ni aprobado -siendo facultad del Congreso hacerlo (arts.75 inc.17 y 18 CN)- carecen de sustento razonable (art.28 CN) algunas facultades propias del poder de policía y de las cargas públicas, como exigir inscripciones en registros o aportar información, que se insertan en el decreto, y carecerían del sustento normativo pertinente, puesto que se trata de una serie de facultades que solo pueden surgir, como dice el propio decreto “en el marco de la “política hidrocarburífera nacional y el Plan Nacional de Inversiones Hidrocarfuriferas”, institutos aún nonatos y pendientes de una actividad concurrente entre todos los actores mencionados en la ley. Así visto, mientras no exista un plan aprobado por el Congreso, dentro del régimen presupuestario y del Plan General de Inversiones Públicas (art.75 inc.8º) que prevé la Constitución, no surge ninguna facultad nueva que pueda ponerse en ejercicio, sin perjuicio de las que puedan surgir de otros instrumentos, como los propios de la ley de Ministerios o de las condiciones particulares de concesión, según el caso. Como precedentes de planes aprobados por ley, están los casos del Primer Plan Quinquenal de 1947, puesto en práctica a través de más de veinte leyes, y el Segundo, de 1953, aprobado por la ley 14184.-

En resumen, el reglamento puede ser visto como el primer paso en una nueva política del sector, y como acto preparatorio de un plan a formular, que para ser eficaz y válido tendrá que ser coordinado con las Provincias, como lo dispone la ley; y que éste sea aprobado por el del Congreso.-